随着市场经济的发展，商品的流通和来源越来越广泛，商标作为商品经济的产物日渐丰富，商标的作用也发生了变化。时至今日，商标已经不再是作为单纯的市场经济成果而出现，它已经发展成为了具有独立价值且意义十分重大的无形资产，尤其是驰名商标的价值更加不可估量。商标的显著性是商标识别功能的前提和基础，但其显著性也是动态和变化的，既包括其通过广泛的使用而获得显著性，也包括因为各种原因使得商标的显著性淡化。驰名商标的淡化是一种典型的侵权行为，会损害多方主体的利益和市场的和谐稳定。由此可见，对于商标进行反淡化保护势在必行，但是目前我国关于驰名商标反淡化保护的法律还不完善、具体，无法满足商标权人的需求，所以，未来我国应该加强相关法律的研究，保护驰名商标的正常使用。

一、驰名商标淡化概述

1.驰名商标淡化的含义

商标淡化，是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或近似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。商标淡化是一种典型的侵权行为，它利用了驰名商标所具有的品牌优势，也是一种不正当的竞争行为。

2.驰名商标淡化的性质

（1）商标淡化是一种商标侵权行为。

传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为,而注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权最本质的内容是，商标权的效力不及于非类似商品，只有将与他人相同或相类似的商标用于与该商标所标识的相同或相类似的商品或服务时，才产生商标侵权。而商标淡化针对的是将与他人相同或相近似的商标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相类似，产生混淆可能性不大，但肯定会产生联想，只要有联想就可能构成侵害，这种侵害就是商标淡化。

（2）商标淡化是不正当竞争行为。

淡化商标的行为是典型的“搭便车”行为，行为人利用驰名商标的信誉来推销自己，利用驰名商标的竞争优势与同自己具有相同或者相似营业的其他经营者进行竞争，损害部分竞争者的利益，获取不正当的竞争优势，构成不正当竞争。同时，淡化行为使消费者混淆了行为人与驰名商标所有人提供的商品或者服务，从而购买其商品或接受其服务，扰乱了市场秩序，不利于市场经济的健康发展。

（3）商标淡化是侵害消费者利益的行为。

商标有证明商品质量的间接作用，这在驰名商标上体现得尤为明显。驰名商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品或服务在消费者心目中建立了极高的声誉。淡化行为导致消费者购买标有驰名商标的产品后，不能得到预期的产品质量与服务，导致其利益受到侵害。

3.驰名商标淡化的表现形式

（1）弱化。弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为。

（2）丑化。丑化是指驰名商标被不当地使用在了不特定的商品或者服务之上，结果对于该商标的声誉和商誉产生了污损与贬低的情况，同时也大大降低了消费者对于该商标的满意度，降低了该受侵害商标的市场竞争力。

（3）退化。退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化无疑是驰名商标淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。

二、驰名商标淡化的构成要件

实务中有很多关于商标淡化侵权的案件，但是目前立法上并没有关于淡化侵权构成要件的规定，只是规定了驰名商标的跨类保护。因此，小编在对商标淡化行为定性的基础上，进一步讨论淡化侵权的构成要件：

1.行为人在经营过程中实施了商标淡化的行为。

商标淡化的行为从目前来看主要有以下几种：（1）割裂，即无权使用人将驰名商标用于不相同或不类似的商品或服务上，割裂该商标与特定商品或服务的联系。（2）贬损，是指无权使用人将驰名商标用于性质、功能相反或差距甚大的商品或服务上，贬低其声誉。（3）曲解。把驰名商标解释为某种商品和服务的代名词，使该商标成为某种商品或服务的通用名称，从而失去其应有的商业价值。（4）其他不正当使用驰名商标的行为。如将与他人的驰名商标相同或近似的文字作为企业名称、商号使用，或将他人商标图案用于自己产品的包装、装潢等。

值得注意的是，不是一切未经许可的使用驰名商标的行为都构成“淡化”，如果不加区别地把一切未经许可的使用都看成是淡化，则又会走向另一个极端，造成一种“知识霸权”。下列使用驰名商标的行为不构成淡化：（1）在比较性商业广告中的公平应用；（2）非商业性使用；（3）各种形式的新闻报道、评论；（4）各种形式的在先使用。

2.不以造成实际损害为要件，只要造成或可能造成淡化的危险就可以认定侵权。

原因在于：首先，驰名商标淡化的危害主要在于割裂、模糊了驰名商标和特定商品的联系，从而削弱了驰名商标的显著性和可识别性，因此可认为只要有这种危险就已经造成危害后果。其次，商标淡化的危害不像直接的假冒等一般商标侵权行为，没有特别明显的社会危害性，其造成的损害也不易被立即察觉，而且它不同于一般商标侵权行为，它的危害后果大多数情况下无法进行量化，也无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的。所以构成商标淡化不能以造成实际损害为要件，否则会造成事实上无法追究侵权人的法律责任的后果。

3.不要求商标淡化行为人主观上有过错。

在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的，且事实上淡化行为者的心理动机多数并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是通过借用驰名商标推销自己的商品或服务，其本质上并无淡化的恶意。为了有效打击侵权行为，增加不良经营者在使用商标时的谨慎度，制止使用者肆意妄为，采取无过错的规定可以有效防止驰名商标淡化行为的发生。

三、我国驰名商标反淡化制度存在的问题

首先,未明确驰名商标淡化行为的认定标准。目前,我国《商标法》以及《驰名商标认定和保护规定》中均未清晰界定“驰名商标淡化行为”,这无疑给法官造成可操作性障碍,导致同案不同判。

其次,未注册驰名商标不能享受反淡化保护。近年来,“酸酸乳”、“中国好声音”、“拉菲”、“新华字典”等陆续被认定为未注册驰名商标,但是对于此类商标,我国只禁止在同类商品上的注册和使用,并未给予跨类的反淡化保护,固此类蕴含较高商誉且保护力较弱的未注册驰名商标便逐渐成为“搭便车”的首选目标。然而,驰名商标的认定和跨类保护的根本因素在于商誉和影响力,并非注册与否,我国现行商标制度以未注册为由而否定未注册驰名商标获得反淡化保护的资格未免过于厚此薄彼。

再次,未完善驰名商标淡化行为人的法律责任。我国现行商标制度只规定淡化行为人禁止使用或撤销注册被诉商标,并未要求其承担惩罚性赔偿责任以及消除影响等法律责任。此外,我国《商标法》规定同类侵权可能构成犯罪,但却未规定跨类侵权的淡化行为人的刑事责任,可能会刺激驰名商标淡化行为的发生。

四、完善我国驰名商标反淡化保护的建议

1.反淡化法律保护的思路选择

从其他国家的立法情况来看,驰名商标反淡化的立法模式主要分为三种:(1)制定专门的法律,来规范驰名商标的淡化问题；(2)通过对当前的《商标法》的修改,把关于商标反淡化的相应的法律制度体系纳入本国现有的法律保护体系之中；(3)把驰名商标淡化的这种行为当作是市场的不正当竞争方式,纳入《反不当竞争法》中予以管理。

目前，我国学术界对淡化理论的研究不多，在实践上也没有太多丰富的经验，因此,结合国外立法模式的经验,对我国现有的《商标法》和《反不正当竞争法》进行补充,更适合我国实际情况的做法。

2.完善禁令救济制度

当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，这时禁令救济便十分重要。在我国法律中, 虽然出现了关于禁令之类的规定,但其法律概念没有被明确，因此有必要在法律体系当中进行完善。驰名商标权人认为淡化行为可能损害自己驰名商标时,出于防止侵权行为的继续扩大和严重化的目的,可以请求人民法院采取应急措施,提前进行扣押,封存等。

3.引入惩罚性赔偿金制度

我国《商标法》第63条对侵害商标专用权的赔偿数额的做了规定，从该条可以看出我国在损害赔偿上是以补偿为原则，法定赔偿也只是为了保证权利人能获得最低限度的赔偿保护，这种赔偿方式并不足以威慑恶意的侵权人。由于恶意淡化行为有时会给权利人造成很严重的后果，我国《商标法》有必要引入惩罚性赔偿金制度对行为人进行重处。

4.加大行政执法监管力度

根据我国现有的法律制度框架来看,通过政府实施行政处罚对驰名商标进行保护,是一种行之有效的措施。从当前的情况来看,在商标领域,行政执法对侵权行为的抑制作用是非常明显的。因此,相关部门要加大检查力度,增加检查频率。

作为知识产权重要组成部分的商标，对知识产权强国战略的实现至关重要。驰名商标给商标所有人带来巨大商业利益的同时，也为许多不法之徒所觊觎。商标淡化这种比较隐蔽的商标侵权方式日益被侵权者所利用，实践中商标淡化的案例也不断出现。诸此种种呼吁着商标淡化理论的发展研究、商标淡化立法的出台以及商标淡化司法实践的不断完善。